物權法解釋：第一百二十八條【家庭承包的土地承包經(jīng)營權流轉】

第一百二十八條　土地承包經(jīng)營權人依照農(nóng)村土地承包法的規(guī)定，有權將土地承包經(jīng)營權采取轉包、互換、轉讓等方式流轉。流轉的期限不得超過承包期的剩余期限。未經(jīng)依法批準，不得將承包地用于非農(nóng)建設。

【解釋】本條是關于家庭承包的土地承包經(jīng)營權流轉的規(guī)定。

土地承包經(jīng)營權屬于用益物權，具備流轉的法律基礎。在穩(wěn)定家庭承包經(jīng)營的基礎上，允許土地承包經(jīng)營權的合理流轉，是農(nóng)業(yè)發(fā)展的客觀要求，是農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展、農(nóng)村勞動力轉移的必然結果。同時，承包地是農(nóng)民最基本的生活資料，是農(nóng)民最基本的生活保障。只有第二、第三產(chǎn)業(yè)發(fā)達、大多數(shù)農(nóng)民實現(xiàn)非農(nóng)就業(yè)并有穩(wěn)定的工作崗位和收入來源的地方，才有可能出現(xiàn)較大范圍的土地流轉，發(fā)展適度規(guī)模經(jīng)營。土地承包經(jīng)營權的流轉應當遵循一定的原則，具備一定的條件，限于一定的方式。

（一）土地承包經(jīng)營權流轉的原則

根據(jù)農(nóng)村土地承包法的規(guī)定，土地承包經(jīng)營權流轉應當遵循以下原則：（1）平等協(xié)商、自愿、有償，任何組織和個人不得強迫或者阻礙承包人進行土地承包經(jīng)營權流轉；（2）不得改變土地所有權的性質和土地的農(nóng)業(yè)用途；（3）流轉的期限不得超過承包期的剩余期限；（4）受讓方須有農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力；（5）同等條件下，本集體經(jīng)濟組織成員享有優(yōu)先權。農(nóng)村土地承包法還規(guī)定，土地承包經(jīng)營權流轉的主體是承包人。承包人有權依法自主決定土地承包經(jīng)營權是否流轉和流轉的方式。土地承包經(jīng)營權流轉的轉包費、租金、轉讓費等，應當由當事人雙方協(xié)商確定。流轉的收益歸承包人所有。

（二）土地承包經(jīng)營權流轉的方式和條件

根據(jù)本法和農(nóng)村土地承包法的規(guī)定，通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉。
1．轉包、出租
根據(jù)農(nóng)村土地承包法的規(guī)定，承包人可以在一定期限內將部分或者全部土地承包經(jīng)營權轉包或者出租給第三方，承包人與發(fā)包人的承包關系不變。
轉包是指土地承包經(jīng)營權人把自己承包期內承包的土地，在一定期限內全部或者部分轉交給本集體經(jīng)濟組織內部的其他農(nóng)戶耕種。在通常情況下，受轉包人要向轉包人即土地承包經(jīng)營權人支付轉包費。
出租是指土地承包經(jīng)營權人作為出租人，將自己承包期內承包的土地，在一定期限內全部或者部分租賃給本集體經(jīng)濟組織以外的單位或者個人耕種，并收取租金的行為。
轉包和出租后，雖然土地不再由土地承包經(jīng)營權人耕種，但土地承包經(jīng)營權的主體并沒有發(fā)生變化。承包關系并不是發(fā)包人與受轉包人或者承租人之間的關系，而仍然是發(fā)包人與原承包人的關系。由此可見，承包經(jīng)營權轉包或者出租存在三方當事人、兩方面的法律關系。從轉包看，發(fā)包人與承包人之間存在土地承包經(jīng)營權關系，承包人（也即轉包人）與受轉包人之間存在轉包的合同關系。從出租看，發(fā)包人與承包人之間存在土地承包經(jīng)營權關系，承包人（也即出租人）與承租人之間存在租賃合同關系。發(fā)包人與承包人之間的關系，屬于土地的用益物權關系，是承包法律關系的基礎。轉包人與受轉包人的關系，以及出租人與承租人的關系，屬于債權關系。在轉包和出租承包地時，承包人應當與受轉包人或者承租人簽訂書面轉包或者租賃合同，明確雙方的權利義務。采取轉包、出租方式流轉承包經(jīng)營權的，應當報發(fā)包人備案。
2．互換
農(nóng)村土地承包法規(guī)定，承包人之間為方便耕種或者各自需要，可以對屬于同一集體經(jīng)濟組織的土地承包經(jīng)營權進行互換。
土地承包經(jīng)營權互換，是土地承包經(jīng)營權人將自己的土地承包經(jīng)營權交換給他人行使，自己行使從他人處換來的土地承包經(jīng)營權�；�換從表面上看是地塊的交換，但從性質上看，是由交換承包的土地引起的權利本身的交換。權利交換后，原有的發(fā)包人與承包人的關系，變?yōu)榘l(fā)包人與互換后的承包人的關系，雙方的權利義務同時做出相應的調整�；�換土地承包經(jīng)營權，是在同一集體經(jīng)濟組織內部，對人人有份的承包經(jīng)營權進行的交換。該種交換改變了原有的權利分配，涉及承包義務的履行，因此，應當報發(fā)包人備案。
需要注意的是：第一，土地承包經(jīng)營權互換只是土地承包經(jīng)營權人的改變，不是原地塊承包義務的改變，互換后的土地承包經(jīng)營權人要履行互換后地塊原來負擔的義務。第二，互換土地承包經(jīng)營權，要避免因此而打亂不同農(nóng)民集體的土地權屬。所以，承包人不能與其他集體經(jīng)濟組織的農(nóng)戶互換土地承包經(jīng)營權。
3．轉讓
農(nóng)村土地承包法規(guī)定，承包人有穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或者有穩(wěn)定的收入來源的，經(jīng)發(fā)包人同意，可以將全部或者部分土地承包經(jīng)營權轉讓給其他從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的農(nóng)戶，由該農(nóng)戶同發(fā)包人確立新的承包關系，原承包人與發(fā)包人在該土地上的承包關系即行終止。
土地承包經(jīng)營權的轉讓，是指土地承包經(jīng)營權人將其擁有的未到期的土地承包經(jīng)營權移轉給他人的行為。土地承包經(jīng)營權的受讓對象可以是本集體經(jīng)濟組織的成員，也可以是本集體經(jīng)濟組織以外的農(nóng)戶。
土地承包經(jīng)營權轉讓不同于轉包、出租和互換。轉包和出租，轉包人和出租人與發(fā)包人的承包關系沒有發(fā)生變化，轉包人與出租人也不失去土地承包經(jīng)營權�；�換土地承包經(jīng)營權，承包人與發(fā)包人的關系雖有變化，但互換土地承包經(jīng)營權的雙方只不過是對土地承包經(jīng)營權進行了置換，并未喪失該權利。而轉讓土地承包經(jīng)營權，承包人與發(fā)包人的土地承包關系即行終止，轉讓人也不再享有該土地承包經(jīng)營權。
根據(jù)農(nóng)村土地承包法的規(guī)定，轉讓土地承包經(jīng)營權應當符合以下條件：
（1）轉讓人有穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或者有穩(wěn)定的收入來源。土地承包經(jīng)營權是農(nóng)民最基本的生活保障，因此，有穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或者有穩(wěn)定的收入來源的，才可以轉讓土地承包經(jīng)營權。如何判斷“有穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或者有穩(wěn)定的收入來源”，實踐中可根據(jù)具體情況確定。比如已成為國家機關工作人員等。
（2）經(jīng)發(fā)包人同意。轉讓土地承包經(jīng)營權要經(jīng)發(fā)包人同意，而不像轉包、出租、互換只須向發(fā)包人備案。一是，轉讓土地承包經(jīng)營權，使得原有的承包關系終止，發(fā)包人與受讓方要確定新的承包關系。尤其是將土地承包經(jīng)營權向本集體組織以外的農(nóng)戶轉讓，發(fā)包人與受讓方的關系也不再是集體經(jīng)濟組織與其成員的關系。同時還關系到受讓方是否符合法律規(guī)定的主體資格，是否具有承包經(jīng)營的能力。二是，轉讓土地承包經(jīng)營權，將使承包人失去土地承包經(jīng)營權，也即失去在農(nóng)村的生活保障。如果由承包人隨意轉讓，就可能出現(xiàn)某些人為了欠債還錢或者游手好閑將土地承包經(jīng)營權轉讓。因此，轉讓土地承包經(jīng)營權，經(jīng)發(fā)包人同意是必要的。同時，對符合法律規(guī)定的條件轉讓的，發(fā)包人應當準許。
（3）受讓方是從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的農(nóng)戶。一是，受讓方必須從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)。從事工業(yè)、商業(yè)等生產(chǎn)經(jīng)營的人不得成為土地承包經(jīng)營權的受讓方。二是，受讓方是農(nóng)戶。企業(yè)、城鎮(zhèn)居民等非農(nóng)戶不能成為受讓方。要求受讓人是從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的農(nóng)戶，可以保證土地的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)用途，滿足其他農(nóng)戶對土地這一生產(chǎn)資料的需求。
承包人轉讓的土地承包經(jīng)營權，可以是全部也可以是部分。對于已經(jīng)轉讓的，不論是全部轉讓還是部分轉讓，受讓方都應與發(fā)包人確立新的承包關系。對于未轉讓的部分，原承包人與發(fā)包人應重新調整承包關系，變更原有的承包合同。
4．入股從事農(nóng)業(yè)合作生產(chǎn)
農(nóng)村土地承包法規(guī)定，承包人之間為發(fā)展農(nóng)業(yè)經(jīng)濟，可以自愿聯(lián)合將土地承包經(jīng)營權入股，從事農(nóng)業(yè)合作生產(chǎn)。
對土地承包經(jīng)營權入股的問題，需要對人人有份的家庭承包和其他方式的承包區(qū)別對待。對于前者，以土地承包經(jīng)營權入股，涉及入股成立的公司破產(chǎn)后，農(nóng)戶可能失去承包經(jīng)營的土地。對以土地承包經(jīng)營權入股的情況，也需要區(qū)別對待。對入股組成公司從事經(jīng)營的，如果公司破產(chǎn)，農(nóng)民會失去承包經(jīng)營的土地，影響農(nóng)民的生產(chǎn)生活和農(nóng)村穩(wěn)定。對農(nóng)戶之間自愿合作，將土地承包經(jīng)營權入股，共同發(fā)展農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的，應當允許。以土地承包經(jīng)營權入股應當把握以下界線：第一，入股應在承包人之間進行，不包括將土地承包經(jīng)營權量化為股份，投入到從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的工商企業(yè)或者公司，也不包括將土地承包經(jīng)營權作為投資成立農(nóng)業(yè)經(jīng)營公司。第二，土地承包經(jīng)營權入股是農(nóng)戶以入股形式組織在一起，從事農(nóng)業(yè)合作生產(chǎn)，收益按照股份分配，而不是將土地承包經(jīng)營權入股作為賺取經(jīng)營回報的投資。
5．土地承包經(jīng)營權的轉讓和抵押能否放開
關于土地承包經(jīng)營權的轉讓和抵押能否放開的問題，在物權法起草過程中有不同意見。現(xiàn)行法律和國家有關加強土地調控的文件中對土地承包經(jīng)營權的轉讓和抵押區(qū)別不同情況做了不同規(guī)定。我國地少人多，應當實行最嚴格的土地管理制度。目前，我國農(nóng)村社會保障體系尚未全面建立，土地承包經(jīng)營權是農(nóng)民安身立命之本，從全國范圍看，現(xiàn)在放開土地承包經(jīng)營權的轉讓和抵押的條件尚不成熟。農(nóng)民一旦失去承包地，將會喪失基本生存條件，影響社會穩(wěn)定。為了維護現(xiàn)行法律和現(xiàn)階段國家有關農(nóng)村土地政策，也為今后修改有關法律或者調整有關政策留有余地，物權法對土地承包經(jīng)營權流轉做了原則性規(guī)定。

（三）流轉的期限

土地承包經(jīng)營權是有期限的用益物權。本法第一百一十六條規(guī)定，耕地的承包期為三十年。草地的承包期為三十一五十年。林地的承包期為三十一七十年；特殊林木的林地承包期，經(jīng)國務院林業(yè)行政主管部門批準可以延長。根據(jù)本條規(guī)定，土地承包經(jīng)營權流轉的期限不能長于土地承包經(jīng)營權的期限。比如耕地的承包期限為三十年，承包人耕種了二十年后將該土地轉包，那么轉包的期限不能長于十年。轉包合同簽訂的轉包年限長于土地承包經(jīng)營權的剩余年限的，超過部分無效。

（四）未經(jīng)依法批準，不得將承包地用于非農(nóng)建設

土地承包經(jīng)營權流轉，應當按照土地的原有用途使用土地，不得借流轉而改變承包地的原有用途。承包地應當用于種植業(yè)等農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，不得改變農(nóng)用土地的用途，將其用于非農(nóng)業(yè)建設。比如不得在承包地上建窯、建墳或者擅自在承包地上建房、挖砂、采石、取土等。違法將承包地用于非農(nóng)建設的，應當承擔法律責任。