單證員執(zhí)業(yè)資格考試復(fù)習(xí)資料精華版（六十五）
來源：發(fā)布時間：2007-10-26 12:54:54
第九章 索賠理賠、不可抗力、仲裁
第一節(jié) 索賠理賠
一、爭議與索（理）賠的概念
爭議(Disputes)也稱異議，是指交易一方認(rèn)為對方未能部分或全部履行合同規(guī)定的責(zé)任與義務(wù)而產(chǎn)生的糾紛。
在國際貿(mào)易中產(chǎn)生爭議的原因很多，大致可以歸納為三種：1, 賣方違約，如逾期交貨；2, 買方違約，如不付貨款；和3, 雙方違約，如合同條款含糊造成。尤其以品質(zhì)、數(shù)量不符，不交貨，延期交貨以及不付款引起的索賠為多。
索賠(Claim)是遭受損害的一方在爭議發(fā)生后，向違約的一方提出賠償?shù)囊�。而理賠(Claim Settlement)是違約方對受害方所提出的賠償要求的受理和處理。索賠和理賠是一個問題的兩個方面，在受害方是索賠，在違約方是理賠。
二、不同法律對于違約行為的解釋
違約(Breach of Contract)是指買賣雙方中任何一方違反合同義務(wù)的行為。對于違約的處理，主要有三種辦法：撤銷合同，實際履約和損害賠償。
1、英國法的規(guī)定
英國法把合同分為要件(Condition)和擔(dān)保(Warranty)。如果違反“要件”，就會危及合同的根基，受害方有權(quán)因之解除合同，并要求賠償；如果違反“擔(dān)�！�，受害方不能解除合同，只能要求賠償。在買賣合同中，一般認(rèn)為商品的品質(zhì)、數(shù)量和交貨期等條件屬于合同的要件。
2、《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的規(guī)定
《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》把違約分為根本性違約(Fundamental Breach)和非根本性違約(Non-Fundamental Breach)。《公約》第25條規(guī)定：一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，如使另一方當(dāng)事人蒙受損害，以至于實際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為根本違反合同，除非合同一方并不預(yù)知，而一個同等資格、通情達理的人處于相同情況中也沒有理由預(yù)知會發(fā)生這種結(jié)果。
可見，一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，給另一方當(dāng)事人造成實質(zhì)性的損害，即為根本性違約，另一方有權(quán)解除合同并要求賠償。如果一方當(dāng)事人并不預(yù)先知道，就不能構(gòu)成根本性違約，另一方只能要求賠償，不能解除合同。
3、我國《涉外經(jīng)濟合同法》的規(guī)定
我國《涉外經(jīng)濟合同法》第29條規(guī)定：另一方違反合同，以至嚴(yán)重影響訂立合同所期望的經(jīng)濟利益，……當(dāng)事人一方有權(quán)通知另一方解除合同。第34條又規(guī)定：合同的變更、解除或者終止，不影響當(dāng)事人要求賠償損失的權(quán)利。
三、合同中的索賠條款
在一般的商品買賣合同中，簽訂的多是異議和索賠條款(Discrepancy and Claim Clause)，針對的主要是交貨品質(zhì)、數(shù)量、包裝不符合合同等。在大型機械設(shè)備進出口中，除了簽訂有異議和索賠條款外，還要有罰金條款(Penalty Clause)，用于賣方延期交貨或買方延期接貨等。
英國的法律把合同中的固定賠償條款按性質(zhì)分為預(yù)定的損害金額和罰款兩種。
第二節(jié) 不可抗力
一、不可抗力的含義
不可抗力(Force Majeure)又稱人力不可抗拒，是指在貨物買賣合同簽訂后，不是由于任何一方當(dāng)事人的故意、過失或疏忽，而是由于發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時不能預(yù)見，對其發(fā)生和后果不能避免并不能克服的事件，以致不能履行合同或不能完全履行合同，遭受不可抗力事件的一方可根據(jù)合同或法律的規(guī)定免除其違約責(zé)任。如因此不能按合同約定的期限履行合同，在事件的后果影響持續(xù)期間內(nèi)，免除其延遲履行的責(zé)任。因此，合同中的不可抗力條款又稱免責(zé)條款。
不可抗力的事故范圍較廣，通�？煞譃閮煞N情況：一種是由于自然力量引起的，如：水災(zāi)，火災(zāi)，冰災(zāi)，旱災(zāi)，暴風(fēng)雪，地震等；另一種是由于社會力量引起的，如：戰(zhàn)爭，罷工，政府禁令等（注意美國無社會力量一說）。
不可抗力既是合同中的一項條款，也是一項法律原則。英美法中叫“合同落空”，大陸法系國家通稱“情勢變遷原則”，但其精神原則大體相同，主要包括以下幾點：
1、意外事故必須發(fā)生在合同成立之后；
2、不是因為合同當(dāng)事人雙方自身的過失或疏忽而導(dǎo)致；
3、意外事故是當(dāng)事人雙方所不能控制、無能為力的。
二、不可抗力的法律后果
發(fā)生不可抗力事故后，遭受事故的一方可以免除違約賠償責(zé)任。至于合同是否需要繼續(xù)履行，則可能有兩種情況：延期履行合同或解除合同。
我國《涉外經(jīng)濟合同法》第24條規(guī)定：當(dāng)事人因不可抗力事件不能履行合同的全部或者部分義務(wù)的，免除其全部或部分責(zé)任。當(dāng)事人一方因不可抗力事件不能按合同規(guī)定的期限履行的，在事件的后果影響持續(xù)的期間內(nèi)，免除其延遲履行的責(zé)任。
三、合同中的不可抗力條款
為了避免買賣雙方對不可抗力事故在解釋上出現(xiàn)分歧，也為了便于對不可抗力事故的處理，買賣雙方應(yīng)在合同的不可抗力條款中，具體明確地規(guī)定對不可抗力事故的處理原則和辦法，事故發(fā)生后通知對方的期限，通知方式和出具事故證明的機構(gòu)，以及不可抗力的事故范圍等內(nèi)容。
不可抗力事件的范圍是一項重要內(nèi)容，在規(guī)定時應(yīng)當(dāng)具體明確，防止籠統(tǒng)含糊而造成解釋上的分歧，產(chǎn)生不必要的麻煩和損失。合同中除應(yīng)規(guī)定發(fā)生事故一方可以免責(zé)外，還應(yīng)明確在哪些情況下可以解除合同，在哪些情況下不能解除合同，只能延期履行合同。
關(guān)于出具事故證明的機構(gòu)：在國外一般由事發(fā)地的商會或注冊公證人出具，在國內(nèi)一般由中國國際貿(mào)易促進委員會出具。
總之，在我國進出口合同的不可抗力條款，基本上有以下三種規(guī)定方法：
1、概括式
在合同條款中做概括的規(guī)定。例如：由于人力不可抗拒事故影響而不能履行合同的一方，在與另一方協(xié)商同意后，可根據(jù)實際受影響的時間延長履行合同的期限或解除合同，對方對由此而產(chǎn)生的損失不得提出賠償要求。
2、列舉式
在合同中明確規(guī)定出哪些意外事故是不可抗力事故，凡合同中沒有列出的，均不能作為不可抗力事故處理。例如：由于戰(zhàn)爭、洪水、火災(zāi)、地震、雪災(zāi)、暴風(fēng)雨的原因致使賣方不能全部或部分裝運或延遲裝運合同貨物，賣方對于這種不能裝運或延遲裝運合同貨物不負(fù)責(zé)任，但賣方須用傳真或電郵通知買方，并須在15天之內(nèi)用航空掛號信件向買方提交發(fā)生此事故的證明書，該證明書由中國國際貿(mào)易促進委員會出具。
3、綜合式
將概括式和列舉式結(jié)合使用。例如規(guī)定“因戰(zhàn)爭、洪水、火災(zāi)、地震、雪災(zāi)、暴風(fēng)雨以及雙方同意的其他人力不可抗拒的原因，致使任何一方不能在本合同規(guī)定的有效期內(nèi)履行合同。如此種行為或原因在合同規(guī)定的有效期后繼續(xù)存在三個月，則本合同未交貨部分即視為取消。遭受事故影響的一方，不負(fù)任何責(zé)任，但應(yīng)用電訊方式通知對方，并提供發(fā)生此類事故的證明書。該證明書由賣方提供時，應(yīng)由中國國際貿(mào)易促進委員會出具，如由買方提供時，應(yīng)由……出具”。
以上三種規(guī)定方法，在我國進出口實踐中，多采用綜合式。但不論怎么訂立，不可抗力事故的范圍要具體明確，不能含糊。要注明萬一發(fā)生不可抗力，在什么情況下可以延期履行合同，什么情況下可以解除合同。
第三節(jié) 仲裁
一、仲裁的含義與特點
在進出口業(yè)務(wù)中如買賣雙方發(fā)生了貿(mào)易糾紛，可以采取協(xié)商、調(diào)解、仲裁的訴訟等方法解決。協(xié)商與調(diào)解的氣氛比較好，有利于日后雙方繼續(xù)合作。但也有時協(xié)商與調(diào)解解決不了問題，就通過仲裁來處理貿(mào)易糾紛。
仲裁(Arbitration)又稱公斷，是指交易雙方達成協(xié)議，自愿將他們之間的糾紛提交給一個雙方都同意的第三者來裁決，這個第三者的裁決對雙方均有約束力。
仲裁與協(xié)商或調(diào)解相比，其特點在于由雙方同意的仲裁機構(gòu)對雙方爭議進行裁決，裁決的結(jié)果具有約束力。仲裁不同于司法訴訟之處在于：采取司法訴訟時，不需要事先取得雙方當(dāng)事人的一致同意，任何一方都可以向有管轄權(quán)的法院投訴，而仲裁必須要經(jīng)雙方當(dāng)事人同意，而且要有仲裁協(xié)議；司法訴訟時，任何一方當(dāng)事人都無權(quán)挑選法院和法官，而仲裁機構(gòu)和仲裁員則是由買賣雙方選定的；司法訴訟的判決在規(guī)定時間內(nèi)可以向上級法院上訴，而仲裁的裁決往往是終局的，不得上訴。
二、仲裁協(xié)議的形式和效力
仲裁協(xié)議有書面和口頭兩種形式，在我國，仲裁協(xié)議必須是書面的。書面仲裁協(xié)議的形式主要有三種：1、合同中的仲裁條款，爭議發(fā)生前訂立的；2、提交仲裁的協(xié)議，爭議發(fā)生后訂立的；3、援引式仲裁協(xié)議，爭議發(fā)生前、發(fā)生后都可以訂立。
仲裁協(xié)議的作用主要表現(xiàn)在：
1、約束雙方當(dāng)事人只能以仲裁的方式解決爭議，不得向法院起訴；
2、授予仲裁機構(gòu)對爭議案件的管轄權(quán)；
3、排除法院對爭議案件的管轄權(quán)。
仲裁作用的核心是第三點：排除法院對爭議案件的管轄權(quán)。如果一方違背仲裁協(xié)議，自行向法院起訴，另一方可根據(jù)仲裁協(xié)議要求法院不予受理，并將爭議案件退交仲裁庭裁斷。
三、合同中仲裁條款的主要內(nèi)容
1、仲裁地點的規(guī)定
我國進出口貿(mào)易合同中的仲裁地點，應(yīng)力爭在中國仲裁。如果有困難，也可以酌情規(guī)定在第三國。
2、仲裁機構(gòu)
仲裁機構(gòu)有臨時的和常設(shè)的，合同中的仲裁機構(gòu)應(yīng)選常設(shè)的。較著名的國際常設(shè)商事仲裁機構(gòu)有：國際商會國際仲裁院，蘇黎士商會仲裁院，香港國際仲裁中心等，在我國有中國國際貿(mào)易仲裁委員會。
3、仲裁程序的適用
如果合同中訂明在中國仲裁，應(yīng)在合同中指明適用《中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)定》。
4、仲裁裁決的效力
在我國，凡由國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會做出的裁決都是終局性的，對雙方當(dāng)事人都有約束力，必須依照執(zhí)行，任何一方都不許向法院起訴要求變更。
5、仲裁費用的負(fù)擔(dān)
由敗訴方承擔(dān)。
第十章 電子商務(wù)
一、電子商務(wù)的概念
電子商務(wù)(ElectronicCommerce，簡寫為EC)是指個人、企業(yè)、國家之間利用簡單、快捷、低成本的電子通訊方式，交換各種業(yè)務(wù)信息(包括商品信息及其訂購信息、資金信息及其支付信息、安全及其認(rèn)證信息等)而進行的種商貿(mào)活動。盡管不同組織、不同國家對電子商務(wù)的定義不盡相同，但是對電子商務(wù)最基本的看法是統(tǒng)一的，即：電子商務(wù)是指交易雙方或多方采用電子通訊形式開展的，以信息為依托的商務(wù)活動。計算機技術(shù)、電子、通訊技術(shù)的發(fā)展及其廣泛應(yīng)用，網(wǎng)絡(luò)的普及和日趨成熟、信用卡的普及和應(yīng)用、電子安全交易協(xié)議的制定以及各國政府的大力推動是電子商務(wù)不斷發(fā)展的主要原因。
從電子商務(wù)的定義，我們可以看出電子商務(wù)實際上包含了電子通訊方式和商貿(mào)活動兩個方面的內(nèi)容。從技術(shù)的角度來看，電子商務(wù)包括通過電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件等各種電子通訊方式進行的商貿(mào)活動。從商貿(mào)活動的角度分析，電子商務(wù)則主要指在虛擬的市場空間進行的圍繞產(chǎn)品及／或服務(wù)的銷售和交易活動。電子商務(wù)中交易的商品可以是有形的產(chǎn)品和服務(wù)，如書籍、日用品、遠程教學(xué)等；也可以是無形的產(chǎn)品和服務(wù)，如新聞、音樂作品、軟件等。
二、電子商務(wù)的分類
根據(jù)交易對象的不同，電子商務(wù)可以分為以下幾種類型：
1、企業(yè)對企業(yè)的電子商務(wù)
企業(yè)對企業(yè)的電子商務(wù)(Business to Business，B to B)，又可簡化為B2B，是指企業(yè)通過計算機網(wǎng)絡(luò)，如通過增值網(wǎng)絡(luò)(Value Added Net Works，VANW)進行的電子交易活動，
2、企業(yè)對消費者的電子商務(wù)
企業(yè)對消費者的電子商務(wù)(Business to Consumer，B to C)，又可簡化為B2C，主要通過國際互聯(lián)網(wǎng)進行，如消費品的在線銷售等。隨著國際互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，全球上網(wǎng)人數(shù)的不斷增加，此種類型的電子商務(wù)發(fā)展極為迅速、潛力巨大。
3、企業(yè)對政府的電子商務(wù)
企業(yè)對政府的電子商務(wù)(Business to Government，B to C)，又可簡化為B2G，有時也被稱為B2A (Business to Administrations)，是指政府借用國際互聯(lián)網(wǎng)進行的網(wǎng)上采購、網(wǎng)上招標(biāo)、網(wǎng)上發(fā)政府批準(zhǔn)文件等商務(wù)活動。這種類型的電子商務(wù)還處于發(fā)展的初期，但其示范作用極為明顯，顯示了政府對電子商務(wù)的實際推動。國外一些國家的政府已經(jīng)明確表示，將通過國際互聯(lián)網(wǎng)實現(xiàn)其絕大部分的政府采購項目，旨在實現(xiàn)網(wǎng)上發(fā)放進出口許可證、辦理出口退稅、進出口清關(guān)等手續(xù)。
4、消費者對政府的電子商務(wù)
消費者對政府的電子商務(wù)(Consumer to Government，C to G)，又可簡化為C2G，是指消費者實現(xiàn)往上報、納稅，支付個人應(yīng)交付給政府的各種費用等活動。