| 1、犯罪的本質(zhì)特征：應(yīng)受刑罰懲罰程度的社會危害性（實質(zhì)的刑事違法性）。 2、犯罪的法律特征：刑事違法性（形式的刑事違法性）。 形式的刑事違法性與實質(zhì)的刑事違法性的關(guān)系，便是人們通常所說的刑事違法性與社會危害性的關(guān)系。即刑法之所以禁止某種行為，是因為立法機關(guān)認(rèn)為該行為具有應(yīng)受刑罰處罰程度的社會危害性。因此，應(yīng)受刑罰處罰程度的社會危害性是刑事違法性的基礎(chǔ)，刑事違法性是應(yīng)受刑罰處罰程度的社會危害性的法律表現(xiàn)。由于刑事違法性意味著行為違反刑法，所以也意味著行為人應(yīng)受刑事追究。 3、無罰無罪。 ←德國的刑法諺語 4、行為無價值與結(jié)果無價值 無論怎樣理解社會危害性與刑事違法性，都必須回答這樣的問題：認(rèn)定行為的客觀危害性的根據(jù)何在? 對此存在結(jié)果無價值論與行為無價值論之爭。 對于行為現(xiàn)實引起的對法益的侵害或者威脅(危險)所作的否定評價，稱為結(jié)果無價值(Erfolgsunwert)；對于與結(jié)果切斷的行為本身的樣態(tài)所作的否定評價，稱為行為無價值(Handlungsunwert)。 行為無價值與結(jié)果無價值是日本學(xué)者從德語直譯而來，但這種翻譯并非十分理想。有學(xué)者認(rèn)為，譯為行為反價值與結(jié)果反價值比較合適。但約定俗成的緣故，現(xiàn)在一般使用行為無價值與結(jié)果無價值的概念。所要注意的是，行為無價值與結(jié)果無價值，并不只是分別說，行為、結(jié)果沒有什么價值或者價值中立．而是分別說，行為、結(jié)果是惡的。行為無價值即行為“惡”，結(jié)果無價值即結(jié)果“惡”。那么，違法性的根據(jù)究竟是行為惡還是結(jié)果惡，便成為行為無價值論與結(jié)果無價值論爭論的焦點問題。 一般來說，行為無價值論認(rèn)為，違法性的根據(jù)在于行為本身的樣態(tài)(反倫理性)以及實施行為時的心情，即行為本身惡是違法性的根據(jù)；結(jié)果無價值論則認(rèn)為，違法性的根據(jù)在于行為對法益的侵害或者威脅的結(jié)果，即結(jié)果惡才是違法性的根據(jù)。 近代刑法理論原本只有客觀主義，客觀主義刑法理論起先認(rèn)為違法性的本質(zhì)是對權(quán)利的侵害，后來取而代之的是法益侵害說。法益侵害說認(rèn)為，違法性的實質(zhì)是對法益的侵害或者威脅(即具有侵害的危險)。另一方面，客觀主義刑法理論叉認(rèn)為，刑法上的結(jié)果是指對法益的侵害與侵害的危險。因此，違法性的根據(jù)在于行為對法益的侵害或者威脅的結(jié)果，即結(jié)果惡才是違法性的根據(jù)。這便是后來被稱為結(jié)果無價值論的基本觀點 行為無價值論倡導(dǎo)者、德國刑法學(xué)者威爾采爾(Welzel)則認(rèn)為：“并不是與行為人的內(nèi)容相分離的法益侵害就可以說明違法，行為只有作為一定的行為人的行為時才是違法的。行為人設(shè)立何種目標(biāo)，采取什么客觀行為，行為人以什么心情實施行為，在這種場合行為人負(fù)有什么義務(wù)，所有這些，與可能發(fā)生的法益侵害一起，決定行為的違法。違法性是對與一定的行為人有關(guān)的行為的否定，違法就是與行為人有關(guān)的‘人的’行為的違法。”根據(jù)他的觀點，結(jié)果無價值只是人的違法行為的部分要素，即法益侵害并不能完全說明行為的違法性；結(jié)果無價值只有在人的違法行為即行為無價值中，才具有意義，或者說，結(jié)果無價值只是判斷違法性的一個資料，甚至只是客觀的處罰條件；相反，行為無價值則是與結(jié)果無關(guān)而獨立存在的。 結(jié)果無價值論論與行為無價值論激烈論爭，在許多方面都有反映。例如，關(guān)于偶然防衛(wèi)。甲用槍射擊乙時，剛好乙已經(jīng)在外套里藏著手槍正要射擊甲。甲的行為從外形上看是正當(dāng)防衛(wèi)，但他是以殺人故意實施的射擊行為，而沒有防衛(wèi)的意圖。那么，對甲的行為如何處理呢? 徹底的行為無價值論者認(rèn)為，甲不具有防衛(wèi)意圖，而是以殺人故意實施了射擊乙的行為，故該行為本身是惡的，完全具備行為無價值，故甲的行為成立故意殺人既遂。徹底的結(jié)果無價值論者則認(rèn)為，在乙正在進(jìn)行不法侵害的情況下，甲向乙射擊所造成的是防衛(wèi)的效果即正當(dāng)結(jié)果，而不是違法結(jié)果，缺乏結(jié)果無價值，因而缺乏違法性，故不成立犯罪”。又如，證人故意作虛假證言的，構(gòu)成偽證罪。那么，何謂“虛假”呢?主觀說認(rèn)為，只要按照自己的體驗陳述的，即使與客觀事實不相符合，也不是虛假證言；反之，不按照自己的體驗陳述的，即使碰巧與客觀事實相符合，也是虛假證言。這是行為無價值論的觀點。客觀說則認(rèn)為，只有陳述的內(nèi)容與客觀事實不相符合時，才是虛假證言。如果證人不按照自己的體驗陳述，但剛好與客觀事實相符合的，則不能認(rèn)定為虛假證言。這是結(jié)果無價值論的觀點。 概言之，結(jié)果無價值論與行為無價值論在以下幾個方面表現(xiàn)出尖銳的對立： (1)違法性的本質(zhì)是法益侵害還是規(guī)范違反?結(jié)果無價值論將刑法的目的首先理解為保護(hù)法益，所以違法性就是對法益的侵害或者威脅，現(xiàn)實產(chǎn)生的對法益的侵害或者威脅就成為違法性的根據(jù)。行為無價值論則認(rèn)為刑法的目的是保護(hù)社會倫理秩序，因此違法性就是對作為秩序基礎(chǔ)的社會倫理秩序的違反。 (2)沒有侵害法益的危險性時，能否根據(jù)行為的反倫理性、義務(wù)違反性進(jìn)行處罰?結(jié)果無價值論認(rèn)為，如果行為沒有侵害法益的危險性時，不管行為如何具有反倫理性與義務(wù)違反性，也不能以犯罪處罰。行為無價值論則認(rèn)為，如果行為具有反倫理性、義務(wù)違反性，即使沒有侵害法益的危險，也要以犯罪論處。 (3)違法判斷的“靜”的對象是主觀的因素還是客觀的因素?或者說是否承認(rèn)主觀的違法要素?結(jié)果無價值論者一般不承認(rèn)主觀的違法要素，而行為無價值論者則普遍承認(rèn)主觀的違法要素。 (4)違法判斷的“動”的對象以什么為中心?結(jié)果無價值論主張以結(jié)果為中心判斷行為是否違法；而行為無價值論提倡以行為為中心判斷行為是否違法。 (5)以什么時間為基點判斷違法性?結(jié)果無價值論一般主張對違法性的有無進(jìn)行事后判斷；而行為無價值論主張以行為時為基點進(jìn)行判斷。 上述對立的背后為基本價值觀、國家觀與刑法觀的對立。結(jié)果無價值論立足于個人主義及自由主義的觀點；行為無價值論雖然沒有表明反個人主義與自由主義的立場，但因為偏重“義務(wù)(行為人義務(wù))”概念、“社會倫理(規(guī)范)”概念，故其基本價值觀有傾向于全體主義與社會連帶思想之嫌。 本書傾向于結(jié)果無價值論： (1)現(xiàn)代國家對人們具有不同價值觀應(yīng)當(dāng)寬容，法的任務(wù)只是保障具有不同價值觀的人共同生活所不可缺少的前提條件。因為刑罰是一種重大的痛苦，并非維持社會倫理的適當(dāng)手段；而且在現(xiàn)代社會，何種倫理正確也具有相對性；將維持社會倫理作為刑法的任務(wù)，不僅是對刑法的過分要求，而且容易在法的名義上強制他人服從自己的價值觀；刑法原則上只有在違反他人意志、給他人法益造成了重大侵害或者危險時才予以適用。 (2)刑法沒有必要將國民全面拘束于一定的倫理秩序內(nèi)，只要將對維持國民共同生活具有價值的、特定的、客觀上可以把握的利益或狀態(tài)(法益)作為保護(hù)目標(biāo)即可。在倫理領(lǐng)域的內(nèi)部，個人不受法的強制。 (3)“法的心情的基本價值”的內(nèi)容非常模糊，難以根據(jù)這樣的基準(zhǔn)實現(xiàn)構(gòu)成要件的個別化、明確化，因而容易使罪刑法定主義原則受到破壞。根據(jù)結(jié)果無價值確定刑法的處罰范圍，可以使處罰范圍適當(dāng)、使處罰界限明確。 (4)采用結(jié)果無價值論有利于同時發(fā)揮刑法的法益保護(hù)機能與自由保障機能。一方面，行為侵害或者威脅了法益，具有違法性，是適用刑法的根據(jù)，這本身就是以保護(hù)法益為目標(biāo)的；另一方面，法益是法所保護(hù)的利益，公民可以通過成文法事先預(yù)測什么利益受法律保護(hù)、能夠預(yù)測什么行為受到法律的制裁。公民的自由依賴于對行為性質(zhì)及其結(jié)果的預(yù)測可能性，預(yù)測可能性的增強意味著自由的擴展。 |
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