第六節(jié)  證券公開發(fā)行的條件
　　一、證券發(fā)行條件的概述
　　證券發(fā)行條件是現(xiàn)行法律規(guī)定的、證券發(fā)行必須具備的各種條件的總和。股票、公司債券和認定證券屬于不同類型的證券，其發(fā)行條件也有所不同。我國《證券法》通過轉(zhuǎn)引其他法律的方式，規(guī)定了證券公開發(fā)行的條件�！蹲C券法》第 10條規(guī)定，“公開發(fā)行證券，必須符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件”。 來源：考試大
　　根據(jù)《公司法》及《證券法》的規(guī)定，我國證券發(fā)行條件具有以下特點：
　　1．發(fā)行條件是法定條件。證券種類不同，其發(fā)行條件也有差別。對股票及公司債券的發(fā)行條件，我國現(xiàn)行法律作有嚴格規(guī)定，證券發(fā)行人不得發(fā)行低于法定條件的證券。證券發(fā)行條件法定化，可以盡力排斥劣質(zhì)證券進入公開市場的機會，它也同時奠定了證券監(jiān)管機構(gòu)審核權(quán)的基礎(chǔ)，并使投資者在素質(zhì)相對較好、公開程度相對較高的證券中作出投資選擇。
　　2．發(fā)行條件是實質(zhì)條件。根據(jù)公司法及相關(guān)法規(guī)，證券發(fā)行條件屬于實質(zhì)條件，而非形式條件。實質(zhì)條件即證券發(fā)行的客觀條件，主要包括法律性條件及財務(wù)性條件等，形式條件則主要指是否履行法定信息披露義務(wù)。我國現(xiàn)行法律側(cè)重規(guī)定證券發(fā)行的實質(zhì)條件，即使發(fā)行申請人完全和充分地履行信息披露義務(wù)，但若其實際狀況低于法定實質(zhì)條件，也不得公開發(fā)行證券。
　　3．發(fā)行條件偏重于財務(wù)條件�！豆�司法》扼要地列舉了證券發(fā)行基本條件，但根據(jù)目前采取的發(fā)行審核規(guī)則及信息披露制度，其實質(zhì)內(nèi)容包含大量財務(wù)指標。根據(jù)現(xiàn)行法律，發(fā)行人應(yīng)提供最近三年的財務(wù)文件及審計文件，盈利預(yù)測也主要是以大量財務(wù)數(shù)據(jù)體現(xiàn)出來的。相對而言，公司債券發(fā)行人資格、關(guān)聯(lián)交易、同業(yè)競爭等法律事項，尚未作為明確的法定條件加以規(guī)定。
　　4．發(fā)行條件側(cè)重于公開發(fā)行條件。按照發(fā)行人是否向社會公眾投資者募集資金作為標準，證券發(fā)行分為公開發(fā)行與非公開發(fā)行，相應(yīng)地，證券發(fā)行條件包括公開發(fā)行條件和非公開發(fā)行條件。我國1992年《股份有限公司規(guī)范意見》曾專門規(guī)定定向募集公司及其股票發(fā)行條件，《公司法》頒布實施后，取消了定向募集公司。因此，股票主要以公開方式發(fā)行，股票發(fā)行條件也主要是股票公開發(fā)行條件。公司債券則可以分別采取公開發(fā)行與非公開發(fā)行，但根據(jù)現(xiàn)行法律，公司債券之公開發(fā)行與非公開發(fā)行的條件并無重大區(qū)別。
　　5．發(fā)行條件與上市條件的一致性。多數(shù)國家由于允許證券的私募發(fā)行，公開發(fā)行的證券可以是非上市證券，證券的發(fā)行條件和上市條件有所不同。根據(jù)此類制度，證券發(fā)行條件主要反映在證券法和信息披露制度中，上市條件主要由證券交易場所自律機構(gòu)制定。在采取注冊制的國家和地區(qū)中，證券監(jiān)管機構(gòu)主要審查發(fā)行條件，上市條件則由證券交易所依照上市規(guī)則進行獨立審查。因此，即使公開發(fā)行的證券，也未必符合上市條件。在我國，證券發(fā)行條件及上市條件是同一的，證券監(jiān)管機構(gòu)在審查證券發(fā)行申請中，實際上已同時完成了上市資格審查，從而消弱了證券交易所上市審查的獨立性。
　　二、新設(shè)發(fā)行條件
　　如前所述，新設(shè)發(fā)行系旨在設(shè)立股份有限公司而發(fā)行股票的行為。根據(jù)國外公司立法，股份公司之設(shè)立方式有發(fā)起設(shè)立與募集設(shè)立兩種。發(fā)起設(shè)立為僅由發(fā)起人認繳股款而設(shè)立公司的情形，因該種設(shè)立方式不涉及向其他投資者募集股份，故沒有股票發(fā)行問題。募集設(shè)立則有私募與公募之分，在私募情形下，不僅發(fā)起人認繳股款，特定投資者也得認購公司股份，存在股票發(fā)行問題；在公募情形下，除由發(fā)起人認購股份外，其他特定投資者或社會公眾投資者也可認購股份，也存在股票發(fā)行問題。我國《公司法》允許股份公司采取發(fā)起設(shè)立與公開募集方式設(shè)立，故于發(fā)起設(shè)立時，無股票發(fā)行問題；于公開募集設(shè)立時，則存在股票發(fā)行問題。 來源：考試大的美女編輯們
　　根據(jù)我國公司立法，股份公司新設(shè)發(fā)行時，除應(yīng)符合《公司法》第73條規(guī)定的一般條件外，還要符合上市公司設(shè)立與存續(xù)條件以及法律法規(guī)規(guī)定的其他條件。
　　（一）股份公司設(shè)立的一般條件
　　根據(jù)《公司法》第73條規(guī)定，設(shè)立股份公司，應(yīng)當(dāng)具備以下條件：
　　1．發(fā)起人符合法定人數(shù)。《公司法》第75條規(guī)定，設(shè)立股份公司，應(yīng)當(dāng)有 5人以上為發(fā)起人；國有企業(yè)改建為股份公司的發(fā)起人可以少于5人。
　　2．發(fā)起人認繳和社會公開募集的股本達到法定資本最低限額。根據(jù)公司法規(guī)定，公開募集設(shè)立并上市的股份公司，其股本總額不得少于5 000萬人民幣，其中，發(fā)起人認購的股份不得少于公司股份總數(shù)的35％。
　　3．股份發(fā)行、籌辦事項符合法律規(guī)定。根據(jù)公司法規(guī)定，股份公司的設(shè)立，必須經(jīng)過國務(wù)院授權(quán)的部門或者省級人民政府批準。發(fā)起人除應(yīng)認購一定比例的股份，還應(yīng)承擔(dān)公司籌辦事務(wù)。
　　4．發(fā)起人制訂公司章程，并經(jīng)創(chuàng)立大會通過。《公司法》第79條對股份公司章程應(yīng)當(dāng)記載的事項作有列舉性規(guī)定，證監(jiān)會對上市公司章程也作有指導(dǎo)性規(guī)定。此類規(guī)定是上市公司應(yīng)當(dāng)遵守的行為規(guī)范。
　　5．有公司名稱，建立符合股份有限公司要求的組織機構(gòu)。股份公司選定名稱時，應(yīng)依照《中華人民共和國公司登記管理條例》的規(guī)定辦理；公司組織機構(gòu)應(yīng)依照《公司法》第三章第二、三、四節(jié)的規(guī)定辦理，分別設(shè)立股東大會、董事會、經(jīng)理以及監(jiān)事會。
　　6．有固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件。從實踐做法來看，這一條件主要包括經(jīng)營場所使用證明，以及公司經(jīng)營所必須的其他物質(zhì)條件。
　�。ǘ�）股份公司的上市條件
　　股份公司采取發(fā)起方式設(shè)立，無法直接申請上市，通過發(fā)行股票募集設(shè)立的股份公司，則均為上市公司。根據(jù)我國股份制改造實踐，以募集方式設(shè)立的股份公司不僅要符合公司設(shè)立的一般條件，還應(yīng)符合《公司法》關(guān)于上市公司的條件。《公司法》第152條規(guī)定，股份公司申請其股票上市，必須符合下列條件：
　　1．股票經(jīng)國務(wù)院證券管理部門批準已向社會公開發(fā)行。根據(jù)《證券法》第 11條規(guī)定，公開發(fā)行股票，必須依照公司法規(guī)定的條件，報經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)核準。雖然《公司法》和《證券法》分別采取“國務(wù)院證券管理部門”和“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)”的提法，根據(jù)學(xué)者解釋，在股票發(fā)行制度中，該兩種提法均指中國證監(jiān)會。
　　2．公司股本總額不少于人民幣5 000萬元。這里所稱公司股本總額，系指公司公開發(fā)行股票后的股本總額，而非股票發(fā)行前的股本總額。
　　3．開業(yè)時間在3年以上，最近3年連續(xù)盈利；原國有企業(yè)依法改建設(shè)立的，或者《公司法》實施后新組建成立，其主要發(fā)起人為國有大中型企業(yè)的，可連續(xù)計算。
　　4．持有股票面值達人民幣1 000元以上的股東人數(shù)不少于1 000人，向社會公開發(fā)行的股份達公司股份總數(shù)的25％以上；公司股本總額超過人民幣4億元的，其向社會公開發(fā)行股份的比例為15％以上。
　　5．公司在最近3年內(nèi)無重大違法行為，財務(wù)會計報告無虛假記載。
　　6．國務(wù)院規(guī)定的其他條件。
　�。ㄈ�）新設(shè)發(fā)行的特別條件
　　嚴格地說，新設(shè)發(fā)行僅適用于國有企業(yè)依法改建設(shè)立股份公司發(fā)行股票，以及國有大中型企業(yè)作為發(fā)起人募集設(shè)立股份公司而發(fā)行股票。其他企業(yè)改建設(shè)立股份公司或者非國有大中型企業(yè)作為發(fā)起人設(shè)立的股份公司，因無法滿足開業(yè)三年以及連續(xù)盈利滿三年的規(guī)定，故無法按照新設(shè)發(fā)行的規(guī)則募集股份。
　　根據(jù)《股票條例》，設(shè)立股份公司申請公開發(fā)行股票，應(yīng)符合下列條件：
　　1．其生產(chǎn)經(jīng)營符合國家產(chǎn)業(yè)政策。國家產(chǎn)業(yè)政策是個變量因素，會隨著國家經(jīng)濟發(fā)展狀況及其外部環(huán)境而發(fā)生變化，在不同的年份，國家的產(chǎn)業(yè)政策也會有所差別。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，我國，目前支持的產(chǎn)業(yè)主要包括基礎(chǔ)設(shè)施、能源、交通、通信、高科技企業(yè)等。房地產(chǎn)業(yè)以及商業(yè)不屬于鼓勵投資的產(chǎn)業(yè)。
　　2．其發(fā)行的普通股限于一種，同股同權(quán)。我國公司法和證券法并不排斥公司發(fā)行優(yōu)先股，故公司股份可在理論上分為普通股和優(yōu)先股。依照《股票條例》上述規(guī)定，申請公開發(fā)行股票的公司只能發(fā)行普通股，不得發(fā)行優(yōu)先股。值得注意的是，普通股可分為A股、B股和H股等類別股份。
　　3．發(fā)起人認購的股本總額不少于公司擬發(fā)行的股本總額的35％。要求發(fā)起人股在公司總股本中占有適當(dāng)比例，有利于持續(xù)和穩(wěn)定推進公司的發(fā)展戰(zhàn)略，有利于實現(xiàn)招股說明書確立的公司宗旨，保護投資者利益。
　　4．在公司擬發(fā)行的股本總額中，發(fā)起人認購的部分不少于人民幣3 000萬元，但是國家另有規(guī)定的除外。
　　5．向社會公眾發(fā)行的部分不少于公司擬發(fā)行的股本總額的25％，其中公司職工認購的股本數(shù)額不得超過擬向社會公眾發(fā)行的股本總額的10％；公司擬發(fā)行的股本總額超過4億元的，證監(jiān)會按照規(guī)定可以酌情降低向社會公眾發(fā)行的部分的比例，但是最低不得少于公司擬發(fā)行的股本總額的10％。根據(jù)證監(jiān)會的規(guī)定，公司不得將其擬向社會公眾發(fā)行的部分股本交由公司職工認購。
　　6．發(fā)起人在近3年內(nèi)沒有重大違法行為。
　　7．證券委規(guī)定的其他條件。
　　（四）國有企業(yè)改組發(fā)行的特別條件
　　根據(jù)《股票條例》，原有企業(yè)改組設(shè)立股份有限公司申請公開發(fā)行股票，除應(yīng)當(dāng)符合前述條件外，還應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（1）發(fā)行前一年末，凈資產(chǎn)在總資產(chǎn)中所占比例不低于30％，無形資產(chǎn)在凈資產(chǎn)中所占比例不高于20％，但是證券委另有規(guī)定的除外；（2）近年連續(xù)盈利。
　　三、新股發(fā)行條件
　　新股發(fā)行指已設(shè)立的股份公司為了增加資本或者調(diào)整股本結(jié)構(gòu)而發(fā)行股票。其中，旨在增加公司股本而發(fā)行新股，是典型的新股發(fā)行，也稱“增資發(fā)行”；旨在調(diào)整股本結(jié)構(gòu)而發(fā)行新股，主要表現(xiàn)為“股票合并”和“股票拆細”。股票合并及股票拆細沒有改變公司的總股本，與增資發(fā)行不同。這里所稱新股發(fā)行，限于增資發(fā)行新股。
　�。ㄒ唬┬鹿砂l(fā)行的一般條件
　　根據(jù)《公司法》第137條規(guī)定，股份公司發(fā)行新股，必須具備下列條件：
　　1．前一次發(fā)行的股份已募足，并間隔1年以上。這里所稱“前一次發(fā)行的股份”，泛指各種形式的股份發(fā)行，如定向募集公司增資發(fā)行股票、上市公司新股發(fā)行、股份公司以送配形式發(fā)行股份。
　　2．公司在最近3年內(nèi)連續(xù)盈利，并可向股東支付股利。“最近3年內(nèi)連續(xù)盈利”屬于新股發(fā)行的一般條件，就特定新股發(fā)行方式來說，相關(guān)規(guī)則可能作出更嚴格的規(guī)定。
　　3．公司在最近3年內(nèi)財務(wù)會計文件無虛假記載。
　　4．公司預(yù)期利潤率可達同期銀行存款利率。
　　（二）上市公司增資發(fā)行新股的條件
　　1．公司前一次公開發(fā)行股票所得資金的使用與其招股說明書所述用途相符，并且資金使用效益良好。另根據(jù)《證券法》第20條第2款規(guī)定，上市公司擅自改變募股資金用途而未作糾正的，或者未經(jīng)股東大會認可的，不得發(fā)行新股。
　　2．公司本次發(fā)行距前一次公開發(fā)行股票的時間不少于12個月。
　　3．公司從前一次公開發(fā)行股票到本次申請期間沒有重大違法行為。
　　4.證券委規(guī)定的其他條件。
　�。ㄈ�）定向募集公司增資公開發(fā)行新股的條件
　　1．定向募集所得資金的使用與招股說明書所述的用途相符，并且資金使用效益良好。
　　2，距最近一次定向募集股份的時間不少于12個月。
　　3．從最近一次定向募集到本次公開發(fā)行期間沒有重大違法行為。
　　4．內(nèi)部職工股權(quán)證按規(guī)定范圍發(fā)放，且已交國家指定的證券機構(gòu)集中托管。
　　5．證券委規(guī)定的其他條件。